Señala el artículo 96 del código civil que:
En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.
Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.
Por lo tanto, lo que prevé el código civil español, es que el uso de la vivienda familiar se le otorgará al cónyuge que tenga la custodia de los hijos, es una medida de protección de los intereses de los menores, que en principio no deberán dejar el domicilio familiar.
Este artículo, que la doctrina ha interpretado que se refiere a los hijos menores ( no a cualquier hijo), no tiene en cuenta a los efectos de atribuir el uso de la vivienda familiar el derecho de propiedad, es decir, es irrelevante que la propiedad pertenezca a uno de los cónyuges o a los dos, sólo es relevante quién se quede al cuidado ( custodia) de los hijos.
La jurisprudencia ha matizado este artículo en el sentido de que no debe entenderse como una atribución automática, pues dependerá de las circunstancias del caso, si hay otros medios o no, si existen otras propiedades, etc.
En líneas generales, la aplicación de este artículo, sin más, puede ser absolutamente injusta, pues, podría pasar que el cónyuge que tenga la custodia tenga muchos más ingresos que el que no la tiene, y que la propiedad fuera privativa del cónyuge no custodio. La aplicación de este artículo supondría que el cónyuge no custodio, con menos ingresos se quedaría sin el uso de su casa, y tendría que seguir pagando el préstamo ( en su caso) y además pagar un alquiler para poder vivir en otra casa.
Tras los divorcios además se puede dar la situación injusta, como por ejemplo que atribuido el uso de la que fue la vivienda familiar al cónyuge custodio, este rehaga su vida y conviva con una tercera persona en la casa familiar, y que el cónyuge no custodio, que es el propietario siga sin poder utilizar la propiedad, y pagando el préstamo hipotecario mientras ésta es utilizada por una tercera persona ajena al matrimonio, Evidentemente, este cambio de circunstancias, es decir la convivencia con tercera persona, debe ser tenido en cuenta.
Esta situación se analizó en la reciente sentencia del Tribunal Supremo de España, número 641/2018, de 20 de noviembre de 2018, por la que el Tribunal consideró que la introducción de una tercera persona, cambia el estatus de domicilio familiar, y por lo tanto, este cambio de circunstancias puede afectar y extinguir el derecho al uso de la que fue la vivienda familiar tras el divorcio. Convivencia con una nueva pareja, que además, como ya analizamos en otro artículos, puede extinguir igualmente el derecho del cónyuge a recibir una pensión compensatoria.
Este razonamiento puede ser igualmente injusto, pues, en realidad puede acabar perjudicando a los menores, que no son responsables de que el cónyuge custodio tenga una nueva pareja; pero pueden verse privados del uso del domicilio familiar, además, podría ser que el tercero (nueva pareja) no haga ninguna aportación económica, por lo que entendemos que habría que estudiar con detenimiento cada caso concreto.
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Carlos Baos (Abogado)
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